杭州注册公司代理记账 （三）股权结构越复杂的公司，刑事责任风险越高

1、一个股东的有限责任公司。很多时候一人有限公司董事、监事、髙级管理人员又是公司的股东，在这种情况下，违反勤勉和忠实义务的行为，可能不构成犯罪。为什么适用“可能”，因为刑法理论和司法实践不完全一致，各地法院判决结果也不一致。如清华大学刑法学教授张明楷认为，在一人公司中或个人独资企业中，股东或者投资人挪用资金的，不成立挪用资金罪和职务侵占罪中论述到，因为从实质上看，一人公司的唯一股东没有侵害他人财产，没有给他人造成财产损失。倘若一人公司的股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务，则只能以其他犯罪（如诈骗罪）论处。因为职务侵占罪保护的是本单位的财产，没有将其他单位或者个人的财产作为保护对象。司法实践中出现两种判决：（1）如不构成职务侵占罪，因为财产混同，没有侵犯其他股东的权利【参考案例：（2018）川0681刑初112号、（2018）川刑再14号】；（2）构成职务侵占罪，财产混同不能阻却犯罪成立【参考案例：2015哈一刑终字269号】；我们发现，大多涉及金额较大的案件是有罪判决。一人公司存在有罪判决，但我们在检索案例时，关于一人有限公司的职务侵占罪我们只检索到85个案例，挪用资金罪更是只检索到63个案例，因为一人有限公司股权结构简单，董事、监事、髙级管理人员往往是股东自己，很少会发生因忠实、勤勉义务而触发犯罪。2、股权结构复杂的公司风险较高，董、监、高应当审慎履职股权结构复杂的公司之风险较高，我们认为，主要有以下几个原因：（1）股东与股东之间的关系没有治理完善，存在大股东利用其地位损害小股东利益的行为，大股东往往又控制董事会和管理层，董监高容易因配合大股东而触发犯罪；（2）股东之间存在矛盾，股东又是董事、监事、髙级管理人员的，存在另起炉灶的想法，利用职务便利为自己和亲属谋取非法利益；（3）股东长期未实际参与公司经营，董事、监事、髙级管理人员，利用该间隙，为自己谋取不正当利益；（4）公司控制权争夺，利用公司治理不完善，以刑事责任排除对方对公司的控制争夺；（5）公司没有重视企业的合规管理，制度严重缺失，或者制度无法执行，内部追责不到位。四、应对风险的建议Zui后，在知悉以上风险的基础上，我们建议广大的企业家、董事、监事、髙级管理人员，在今后的公司管理中，重视以下几个方面：（一）一切履职行为，应当以公司利益Zui大化为核心这是忠实、勤勉的价值核心，更是判断行为合法性的基础，如果没有“非法占有目的”、没有“谋取非法利益目的”、没有“损害公司利益”、没有“损害股东利益”、没有“损害债权人利益”等，也就是“实质正义”。（二）增加履职透明度，多报告本次公司法第一百八十二条，增加关联交易的报告制度。在其他方面，也可以参考该制度，在公司内部进行备案，增加自己行为的合法合规性。（三）促进董事会、股东会履行职权，增加“程序正义”我这里列举一些事项：（1）关联交易，由董事会、股东会决议（2）催缴出资事项，组织董事会决议（3）减资，由股东会决议（4）分配利润，董事可以组织董事会制定方案，提交股东会决议（5）财务资助，由股东会决议（6）公司股权及重大资产处置方案（包括评估价格），由股东会决议（7）年终奖金分配方案，超额报销，董事会或者股东会决议（8）重大资金的出借和其他使用，由董事会或者股东会决议公司法第一百二十五条第二款规定，董事会表决时，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。可见，勤勉履职和程序正义的重要性。（四）重视文本化管理，有书面制度、有书面决议，保证确认有痕迹（五）重视合规评价管理，保证追责、纠错够及时每年进行合规评价，及时纠错，完善制度，在事情不严重的时候及时追责，防止更大的风险（刑事风险）发生。