杭州注册公司代理记账 （1）违反忠实义务禁止性规定

第一百八十一　董事、监事、髙级管理人员不得有下列行为：

　　（一）侵占公司财产、挪用公司资金；　　（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；　　（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；　　（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；　　（五）擅自披露公司秘密；　　（六）违反对公司忠实义务的其他行为。注意：该条规定，公司内部程序的重要性，如髙级管理人员履职差旅费用超标准报销，再如较高年终奖金的发放及发放形式，没有董事会或者股东会批准，可能存在巨大隐患（如侵占公司财产）。（2）谋取属于公司的商业机会第一百八十三条　董事、监事、髙级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。有下列情形之一的除外：　（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；　（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。注意：认定谋取属于公司的商业机会，应当从以下因素判断【案例参考（2012）苏商外终字第0050号、（2016）鲁民终1454号】：1、该商业机会与公司经营活动（经营范围）相关联，且该商业机会属于公司。如果与公司的经营活动无关，且没有接触过，则该商业机会不属于公司。2、交易相对方有给与公司商业机会的意愿或者很大可能性。交易相对方如果没有意愿将商业机会给公司，亦说明该商业机会不属于公司。3、公司有能力完成交易，或者交易没有事实障碍。如果公司获得该商业机会，从设备、人力、技术无法完成的，Zui后也无法达成交易，该商业机会亦不属于公司。4、公司未放弃或者拒绝该商业机会。前述条件都具备，但如果公司已经明确放弃或者拒绝该商业机会的，该商业机会亦不属于该公司。5、获取该商业机会，系利用职务便利。董事、监事、髙级管理人员获取的商业机会，如果不是利用职务便利，如上述主体根本不参与公司管理，根本没有机会利用职务便利谋取该商业机会，不构成利用职务便利谋取商业机会。（3）违反竞业禁止规定第一百八十四条　董事、监事、髙级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。注意：1、同类业务界定，除了公司实际经营的业务外，应当以公司营业执照所载经营范围为准【案例参考（2015）苏商终字第00680号】；有时以是否具有经营资质为标准进行区分【案例参考（2013）浙民申字第1337号】。2、竞业限制的依据，除了公司法规定，还有公司章程和劳动合同【案例参考（2015）豫法立二民申字第01077号】。二、挂名董事、监事、髙级管理人员是否承担民事责任实践中，挂名董事、监事、髙级管理人员已屡见不鲜，究其原因有以下几个：一是，有的股东出于身份限制或者风险防控，公司成立时的架构都是代持，股权代持，董、监、高亦均是挂名；二是，为了公司成立方便，完全是出于凑数，而挂名董事、监事、髙级管理人员；三是，委派公司的一名员工到所投资的公司，挂名董事、监事、髙级管理人员。那么就会产生问题，挂名的董事、监事、髙级管理人员是否承担责任，我们分析如下：（一）新公司法没有排除挂名董事、监事、髙级管理人员的责任公司第180条第三款规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”意思是说，不是公司名义（登记）董事，但实际执行董事之职的控股股东、实际控制人要承担董事的责任，但名义（登记）董事的责任没有规定排除；第二，公司法第192条“公司的控股股东、实际控制人指示董事、髙级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、髙级管理人员承担连带责任。”该规定，笔者认为是承接180条的规定，控股股东、实际控制人，指示董事、髙级管理人员从事董事、髙级管理人员之职，这与“挂名”董事、“挂名”髙级管理人员按照控股股东、实际控制人意思履职，没有实际参与公司经营管理，本质上并无区别，实际上的执行公司事务的是控股股东、实际控制人。该接受指示的“挂名”董事、“挂名”髙级管理人员仍要承担责任。从新公司法规定看，我们有理由认为，挂名董、监、高存在认定承担责任的风险。这里需要说明的是，新公司法180条没有将监事和髙级管理人员纳入责任范围，而192条没有将监事纳入责任范围。笔者认为，主要是因为，一方面监事不参与公司的经营管理，监事亦不能参与决策，控股股东、实际控制人无法通过指示监事履职达到其目的，两条都没有将监事列入其中；另一方面，髙级管理人员是董事会决策的执行者，并且负责公司日常的经营管理，控股股东或者实际控制人可能越过董事会，指示髙级管理人员从事相关行为，如指示公司财务负责人，向关联公司打款，192条将髙级管理人员列入其中，这里不再赘述。（二）司法判例中，挂名董事、监事、髙级管理人员，一般需要承担责任笔者检索了相关案例，绝大多数案例，法院均没有支持“仅为挂名董事、监事、髙级管理人员，不实际参与公司的经营管理”的抗辩理由。典型案例为Zui高人民法院(2020)Zui高法民申200号、(2018)Zui高法民终913号案件，终审判决书认为，其（6名董事）各自以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务行为等理由所作抗辩均不成立，判决6名董事为股东抽逃出资行为承担连带赔偿责任。笔者仅检索到一个案例，挂名董事不承担责任。唐某与王某、姜某、北京华夏通和文化艺术有限公司（以下简称通和公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷【案例参考（2022）京01民终583号】，法院没有支持原告主张的，唐某作为董事未履行对股东出资的催缴义务，而承担的赔偿责任。唐某主张其为挂名董事，并向法院提交了从未与通和公司建立劳动关系、领取报酬和缴纳社会保险的证据，这是法院未判决其承担责任的事实依据之一。这个案件之没有判决唐某承担责任，一个重要事实就是，通和股东会做出减资决议并进行了减资程序，法院认为现有证据无法证明唐某仍然具有催缴减资部分出资的义务。如果这个案件中所涉通和公司没有进行减资，案件的裁判结果可能不是这个结果。（三）例外：谋取属于公司的商业机会前面我们已经分析过，若为挂名董事、监事、髙级管理人员未参加公司经营管理及决策，没有证据证明其参与公司经营管理，特别是针对该商业机会的参与，那么就没有利用职务便利的可能性，也就相应不成立该项责任的认定。小结：综合以上，挂名董事、监事、髙级管理人员，存在对未履行忠实、勤勉义务，承担赔偿责任的较高风险，特别是根据新公司法的规定，挂名董事比挂名监事、髙级管理人员风险更高。 三、刑事责任 （一）董事、监事、髙级管理人员违法行为与涉及罪名分布关系