2024年4月26日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过了《国有企业管理人员处分条例（草案）》。会议指出，强化对国有企业管理人员的监督管理，有利于促进依法履职、廉洁从业，有利于国有企业长远发展。《国有企业管理人员处分条例（草案）》全文尚未公布，我们注意到，已新修实施的《刑法修正案（十二）》在注重保护民营企业的也提高了对包括董监高在内的各类职务犯罪的法律约束力，强化了对职务违法行为的刑事处罚。
我们在日前发布的文章《新《公司法》系列研究（二）：民营企业董、监、高违规履职刑事责任风险》中分析了两部新修法律对非国有企业之影响；本文将结合现行有效的法律法规、规范性文件对国有企业董监高特殊履职要求及特殊刑事责任进行分析。
一董监高的特殊履职要求
根据新《公司法》《中华人民共和国企 业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《国务院办公厅关于完善国有企业法人治理结构的指导意见》《董事会试点中yangqi业董事会规范运作暂行办法》等多部法律法规、规范性文件的明确规定，为保护国有资产、促进国有企业的健康发展和防范系统性风险，国有企业董监高的履职义务和应承担的责任远高于民营企业相应职务。区别于普遍适用的民营企业董监高责任义务，我们在此不完全梳理国有企业董监高的特殊履职要求如下：
（一）《中华人民共和国 企业国有资产法》《国务院办公厅关于完善国有企业法人治理结构的指导意见》的相关规定
二、国 企董监高的特殊刑事责任
Zui新施行的《刑法修正案（十二）》对国有企业工作人员的犯罪做了完善，例如将非法经营同类营业罪犯罪主体从过去的“董事、经理”，扩大至国有公司、企业的董监高；将为亲友非法牟利犯罪中的交易标的由“商品”扩大为“商品、服务”，完善了相关罪名适用范围。为识别国有企业董监高的刑事责任风险，我们概括性梳理相关国有企业董监高特殊的刑事罪名如下：（一）非法经营同类营业罪
犯罪主体：既包括国有公司、企业的董事、监事、髙级管理人员，也包括非国有单位。
犯罪构成：针对国有公司、企业的董事、监事、髙级管理人员，其利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，构成本罪。典型案例：（2020）沪02刑终1276号钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案——国有公司从事业务不在登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪的认定本案争议焦点是，被告人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在国有公司登记经营范围，是否影响非法经营同类营业罪的认定。法院生效裁判认为，《民法典》第五百零五条延续从1994年施行的《公司法》的立法精神，规定当事人超越经营范围订立合同的效力应当依照有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。在此情况下，命题业务虽不在被告人钱某、孙某任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的髙级管理人员，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，二人为谋取非法利益，合谋设立A公司，将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务直接转移至A公司，钱某还单独成立B公司同上海某考试院开展命题业务。钱某、孙某经营与任职国有公司同类的营业，非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，二人的行为均已构成非法经营同类营业罪。
（二）为亲友非法牟利罪犯罪主体：既包括国有公司、企业、事业单位的工作人员，也包括非国有单位犯罪构成：针对国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，实施下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，构成本罪：（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采 购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（3）从自己的亲友经营管理的单位采 购、接受不合格商品、服务的。典型案例：（2020）黑06刑终244号韩某受贿、为亲友非法牟利案2013年至2014年，上诉人韩某利用担任某厂器材供应站站长的职务便利，帮助其亲属吴某、王某1借用的万某公司和某公司以高于市场的价格与该厂签订物资供应合同，造成国家损失47.403822万元。法院认为，韩某身为国有公司工作人员，利用职务便利与其亲属吴某、王某1商议，由二人借用万某公司和某公司zizhi向该厂供应物资，韩某授意杭某提高物资初审价格，并通过审核，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。
（三） 签订、履行合同失职被骗罪
犯罪主体：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员犯罪构成：在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。典型案例：（2022）京0113刑初918号田某虎签订、履行合同失职被骗案田某虎代表某粮库与某公司接触洽谈，未在合同签订前履行审核会签程序，法院认为，田某虎行为明显违反公司《合同管理办法》的相关规定，导致公司相关部门及外聘律师均无法对合同的合法性、安全性、可行性、严密性、合同价款及其支付方式的合理性等方面进行全面专业的审查，上述程序的缺失导致对合同风险防范严重不足。其在合同签订前安排工作人员查询了某公司的主体资格和涉诉被执行情况，并进行了实地考察，但仅是对某公司做了Zui基本的了解，而对于资信状况、履约能力并未进行充分审查，在合同履行过程中未重视履约风险、未及时避免损失扩大。正是由于田某虎在履职过程中存在上述严重不负责任的行为，从而使得潘某荣的诈骗行为得逞，二者存在因果关系。田某虎作为主管粮食贸易的负责人，应该预见到重大经济活动的复杂性和风险性，但出于销售玉米的急切心理，疏忽大意没有预见到合同签署的风险，又轻信对方能够履约，致使国家利益遭受特别重大损失，主观上具有过失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。（四） 国有公司、企业、事业单位人员失职罪/滥用职权罪犯罪主体：国有公司、企业的工作人员犯罪构成：由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失。典型案例：（2021）兵10刑终9号石某滥用职权罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪案2012年4月至2016年4月，被告人石某在担任得仁担保公司总经理、法定代表人期间，违反公司担保业务操作规程，擅自变更股东会、董事会决议，在风险防控措施未落实的情况下，先后11次签批为申请人提供贷款担保、委托贷款，造成国家经济损失24,047,828.31元；因其工作严重不负责任，在风险防控措施未落实到位的情况下，先后14次签批为申请人提供贷款担保、委托贷款，造成国家经济损失29,022,028.06元。法院认为，石某身为国有公司工作人员，滥用职权，造成国家利益遭受损失24,047,828.31元；工作严重不负责任，造成国家利益遭受损失29,022,028.06元；已构成国有公司人员滥用职权罪、国有公司人员失职罪。（五） 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪犯罪主体：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员犯罪构成：徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失。典型案例：（2019）粤0303刑初1487号魏某犯徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪案法院查明，1997年5月至1999年11月期间，魏某担任市属国 企某工贸公司的法定代表人和总经理，1997年5月至1998年3月期间，魏某指示某工贸公司邓某1到原深圳市国土局罗湖分局通过相应“公关”工作将某大厦的计提土地增值费从少计征。1998年3月经深圳市国土局罗湖分局产权科核定，深圳市某工贸公司应交某大厦土地增值费为人民币173.374万元。1998年上半年，深圳市某实业有限公司董事长骆某向魏某提出希望参与某工贸公司改制，并希望魏某在资产评估过程中把某工贸公司的评估价尽量做低，并许诺在改制成功后给魏某工贸公司的部分股份，魏某予以默认。1998年8月，大公会计师事务所进入某工贸公司进行资产评估期间，魏某故意隐瞒某大厦土地增值费只需补缴人民币173.374万元的事实，致使评估认定某工贸公司仍需补缴某大厦土地增值费人民币1107.347249万元，并将该项列为负债从公司净资产中扣除，导致某工贸公司评估后净资产减少人民币933.973249万元。1999年7月2日，深圳市某投资控股公司以人民币1100万元将某工贸公司的整体产权zhuanrang给骆某控制的某实业有限公司和某工贸公司工会委员会，其中某实业有限公司出资人民币660万元持有某工贸公司60%的股份，某工贸公司员工出资人民币440万元通过某工贸公司工会委员会持有某工贸公司40%的股份，改制后，国有资产产生实际损失人民币933.973249万元。法院认为，魏某身为国有企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。（六）贪污罪犯罪主体：国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员犯罪构成：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。典型案例：Zui高人民检察院发布第四十七批指导性案例（金融领域新型职务犯罪主题）之一：沈某某、郑某某贪污案2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲国有公司期货部操盘手、期货部临时负责人、副主任及主任，其间负责期货部日常经营管理工作，参与制定甲国有公司期货交易策略，依据市场行情确定具体的操盘价格，下达期货交易指令并实际操盘。2014年2月至2020年5月，郑某某先后担任甲国有公司期货部经理、髙级经理及副总监，参与制定甲国有公司期货交易策略，根据决策指令对相关期货账户进行实际操盘。2015年7月至2020年5月间，沈某某、郑某某二人经合谋，向他人借用了多个期货账户，利用前述职务便利，在事先获知公司期货交易策略后，以借用的个人账户提前在有利价位买入或卖出与甲国有公司策略相同的期货产品进行埋单，采用与公司报单价格相同或接近、报单时间衔接紧凑以及公司大单覆盖等方式，与公司期货账户进行低买高卖或者高卖低买的相互交易，使二人实际控制的账户获利共计人民币3000余万元，赃款由二人平分并占为己有。其间，沈某某在郑某某不知情的情况下，利用职务便利，采用前述相同方式，以其个人借用并实际控制的多个期货账户及其本人期货账户，与甲国有公司期货账户进行相互交易，个人获利共计人民币1000余万元。2022年6月29日，上海市第二中级人民法院判决沈某某构成贪污罪。
（七） 其他相关刑事犯罪
